胡适留学日记四二、评梁任公《中国法理学发达史论》

(四月十三日记完)


  梁任公著《管子》(宣统元年),其论《管子》书中之法治主义及其经济政策,皆有可取之处。惟梁先生以此诸项为管子所尝实行,所尝著述,此则根本错误,不容不辨。

  书末附《中国法理学发达史论》,有足取者,节录一二,以备参考。

法之起因(二章)


(一)儒家 人生而有欲。欲而不得,则不能无求。求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求。使欲必不穷于物,物必不屈于欲。两者相持而长,是礼之所以起也。故礼者,养也。(《荀子·礼论》;参看《王制》《富国》二篇)


(二)墨家 古者民始生未有刑政之时,盖其语人异义。……其人兹众,其所谓义者亦兹众。……明夫天下之乱,生于无政长。(适按:此近于霍布士之说)是故,选天下之贤可者,立以为天子。……天子惟能壹同天下之义,是以天下治也。(《墨子·尚同》上)


(三)法家 古者未有君臣上下之别。……于是智者诈愚,强者凌弱。……故智者假众力以禁强虐,而暴人止;为民兴利除害,正民之德,而民师之。……名物处违是非之分,则赏罚行矣。上下设,民生体,而国都立矣。……(《管子·君臣》下)


天地设而民生之。当此之时也,民知其母而不知其父。其道亲亲而爱私。亲亲则别,爱私则险。民生众,而以别险为务则有乱。当此之时,民务胜而力征。负胜则争,力征则讼。讼而无正,则莫得其性也。(适按:此近于洛克之说)故贤者立中,设无私,而民日仁。当此时也,亲亲废,上贤立矣。凡仁者以爱利为道,而贤者以相出为务。民众而无制,久而相出为道则有乱。故圣人承之,作为土地货财男女之分。分定而无制不可,故立禁。禁立而莫之司不可,故立官。官设而莫之一不可,故立君。既立其君,则上贤废而贵贵立矣。(《商君书·开塞》;参看《君臣篇》)


参看《汉书》《刑法志》。


法字之语源


 《说文》:“灋 ,刑也。平之如水,从水。廌,所以触不直者去之,从廌去。”“解廌,兽也。似牛,一角。古者决讼,令触不直者。”


《释名》:“法,逼也。莫不欲从其志,逼正使有所限也。”


《尔雅·释诂》:“典,彝,法,则,刑,范,矩,庸,恒,律,,职,秩:常也柯,宪,刑,范,辟,律,矩,则:法也。”


 《说文》:“灋,也。”而刀部有刑字,无字。


“刑,刭也。刭,刑也。”


,铸器之法也。”


刑又与形通。《左传》引诗“形民之力,而无醉饱之心”。杜注云,“形同刑,程量其力之所能为而不过也”。


《易·井卦》,“改邑不改井”。王注曰,“井以不变为德者也”。故从井。从刂者,刀以解剖条理。


(梁)也者,以人力制定一有秩序而不变之形式,可以为事物之模范及程量者也。


 《说文》:“均布也。”段注云:“律者,所以范天下之不一,而归于一,故曰均布。”


桂馥《义证》云:“均布也者,义当是均也布也。《乐记》:‘乐所以立均。’《尹文子·大道篇》:‘以律均清浊。’《鹖冠子》:‘五声不同均。’《周语》:‘律所以立均出度也。’”


(梁)……盖吾国科学发达最古者莫如乐律。《史记·律书》云:“王者制事立法,物度轨则,壹禀于六律。六律为万事根本焉。”……《汉书·律历志》云:“夫律者,规圆矩方,权重衡平,准绳嘉量,探赜索隐,钩深致远,莫不用焉。”……然则律也者,可谓一切事物之总标准也。


《尔雅·释言》:“律,,述也。”《释诂》:“,遵,率,循也。”(参看上所引《释诂》文)


(下略)


法之观念(旧学派)


一、儒家


(一)有自然法


天尊地卑,乾坤定矣。卑高以陈,贵贱位矣。……


圣人有以见天下之赜,而拟诸其形容,象其物宜。圣人有以见天下之动,而观其会通,以行其典礼。……


是以明于天之道,而察于民之故,是兴神物,以前民用。一阖一辟谓之变。往来不穷谓之通。见乃谓之象。形乃谓之器。制而用之谓之法。(以上皆见《易·系辞》)


(梁)欧西之言自然法者分二宗:有为之主宰者,有莫为之主宰者。儒家之自然法,则谓有主宰者也。


《易·系辞》 天垂象,圣人则之。


》 天乃锡禹洪范九畴,彝伦攸叙。


《诗》 天生烝民,有物有则。


《诗》 不识不知,顺帝之则。


(二) 惟知自然法者为能立法。


(三) 惟圣人为能知自然法。


(四) 故惟圣人为能立法。


《易》 天地设位,圣人成能。


《易》 天生神物,圣人则之。天地变化,圣人效之。天垂象见吉凶,圣人象之。河出图,洛出书,圣人则之。


《中庸》 惟天下至诚为能尽其性。能尽其性,则能尽人之性。能尽人之性,则能尽物之性。能尽物之性,则可以赞天地之化育。可以赞天地之化育,则可以与天地参矣。


  〔适按〕 此《中庸》之逻辑。此种逻辑大似笛卡儿。

《中庸》 惟天下至诚为能经纶天下之大经,立天下之大本。


(梁)儒家……研究支配人类之自然法,亦常置重于人类心理。孟子所谓“心之所同然者”是也。然其此论又未尝不与“自然法本天”之观念相一贯。盖谓人心所同然者,受之于天,故人心所同然,即天之代表也。


  梁氏此论似矣,而未明“自然法”与“理法”(或性法)交承授受之关系。自然法(Law of Natual,or Natual Law)乃最初之学说,《易·系辞》所云是也。《中庸》所谓“天命之谓性,率性之谓道”,乃是由天然法进而为性法过渡之阶级。至孟子而此说乃大明。孟子曰,“至于心,独无所同然乎?心之所同然者,何也?谓理也,义也”。又曰,“尽其心者,知其性也。知其性,则知天矣”。(参看上所引《中庸》“惟天下至诚”一章)则纯然性法(Law of Reason)矣。孟子又曰,“圣人既竭目力焉,继之以规矩准绳,以为方员之平直,不可胜用也。既竭耳力焉,继之以六律(以)正五音,不可胜用也。既竭心思焉,继之以不忍人之政,而仁覆天下矣”。又曰,“规矩,方员之至也。圣人,人伦之至也”。此则以规矩方员与“先王之道”皆为竭人力所成,则皆人定法也。自然法云乎哉?其说虽与孔子《系辞》之说微有渊源之关系,而孟子之说为进化矣。

儒家认人民之公意与天意有二位一体之关系。……盖谓民意者,天意之现于实者也。……故人民公意者,立法者所当以为标准也。……故《大学》曰:“民之所好好之,民之所恶恶之”。《孟子》曰:“所欲与之聚之,所恶勿施尔也。”……


若夫人民公意,于何见之?则儒家……以为……人民之真公意,惟圣人为能知之,而他则不能也。……故惟圣人宜为立法者也。故(儒家与十七八世纪欧洲学者)同主张人民公意说,而一则言主权在民,一则言主权在君,其观察点之异在此而已。


  儒家言最近民权者莫如孟子。孟子对万章“尧以天下与舜”之问两章,其所论主权皆在民,故引《泰誓》曰,“天视自我民视,天听自我民听”。孟子固尝谓圣人为人伦之至矣。然彼不曰“人皆可以为尧舜”乎?又不曰“尧舜与人同”乎?故谓儒家皆言主权在君,殊不尽然。孟子直称桀纣为独夫。又曰,“民为贵,社稷次之,君为轻”。其言昭著,不容掩蔽也。

  “主权在民”与“立法权在民”,非一事也。孟子主张主权在民者也,而未尝言立法权在民,此间有历史上关系,不可遽责古人。盖吾国前此本无国民立法之制。其在欧洲,则教会之大会议(Council),法之总会议(États-Généraux始于一三〇二年),英之巴力门,皆国民立法机关之先声。更先于此,则希腊、罗马之共和政治尤古矣。欧洲十七八世纪之学者惟有所取法,有所观鉴,故国民立法之说大昌。吾国言民权者如孟子,惟无所取法,故其于民主立法之说寂然无闻。吾辈有历史观念者,未可遂厚非古人也。

  孟子言民权必称尧舜,犹孟德斯鸠之称英伦,卢梭之称罗马、瑞士也。此可见历史成例之重要矣。

儒家中惟荀子之说微有异同。(适按:此亦不然。孟子之说岂无异同乎?)荀子不认有自然法者也……而惟以人定法为归。


《性恶篇》 ……古者圣王以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治,是以为之起礼义,制法度,以娇饰人之情性而化之。


荀子以性为恶,自不得复认有自然法。……荀子者,谓支配社会之良法恒反于自然者也。故其言正不正之标准不以天,而惟以圣人。


《性恶篇》 ……故圣人化性而起伪。伪起于性而生礼义。礼义生而制法度。然则礼义法度者,是圣人之所生也。


《王制篇》 天地者,生之始也。礼义者,治之始也。君子者,礼义之始也。故天地生君子,君子理天地。


《礼论篇》 ……君师者,治之本也。


《礼论篇》 天能生物,不能辨物也。地能载人,不能治人也。宇中万物生人之属,待圣人然后分也。


《天论篇》 天行有常,不为尧存,不为桀亡。应之以治则吉,应之以乱则凶。……惟圣人不求知天。


《天论篇》 大天而思之,孰与物畜而制之?从天而颂之,孰与制天命而用之?


  〔适按〕此种“戡天”主义,何等精辟!

推荀子之论,必归结于贵人而贱法。


《君道篇》 有治人无治法。……法不能独立。……得其人则存,失其人则亡……君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足有遍矣。无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。


二、道家


道家亦认有自然法者也。然其言自然法之渊源,与自然法之应用,皆与儒家异。……彼不认自然法为出于天。故曰,“天法道,道法自然”。……其意盖谓一切具体的万有,皆被支配于自然法之下。而天亦万有之一也,故天亦自然法所支配,而非能支配自然法者也。而自然法不过抽象的认识,而非具体的独立存在也。故曰,“恍兮忽兮,其中有象”。夫自然法之本质既已若是,是故不许应用之以为人定法;苟应用之以为人定法,则已反于自然法之本性矣。故曰,“物或益之而损”。又曰,“夫代大匠斲者,希有不伤其手矣”。……故绝对的取放任主义,而谓制裁力一无所用。非惟无所用,实不可用也。……故道家对于法之观念,实以无法为观念者也。既以无法为观念,则亦无观念之可言。


  梁氏此论,大谬有三:

  第一,梁氏不知老子之自然法乃儒家法家言治言法之所自出。儒家之论无为之治及自然法,虽谓出于老子可也。(孔子尝受学于老子。《论语》尝称无为之治。《易》之言自然法亦与老子不悖)若法家之出于老子,则《管子》《韩非》之书具在,不待吾赘言矣。

  第二,老子未尝不许应用自然法以为人定法也。老子曰,“人法地,地法天,天法道,道法自然”。梁氏引其下半而去其上半,遂诬老子。老子处处教人法自然,故曰:“道常无为而无不为。侯王若能守之,万物将自化。”

  第三,梁氏谓老子既以无法为观念,则亦无法之观念可言,则尤谬矣,老子之自然法,“无为”而已,“自然”而已。人定法宜“守”此“法”此,以听民之自然。“损之又损,以至于无为,无为而无不为”。后世法家无不以无为为最上目的者。老子与法家不同之处,在于老子欲以无为致无为,而法家欲以有为致无为。《管子》曰,“名正法备,则圣人无事”。(《白心》)又曰,“圣君任法而不任智……然后身佚而天下治也”。(《任法》)韩非曰,“法之为道,前苦而长利”。此皆以无事无为为鹄者也。虽谓法家之“法之观念”皆起于老子可也。(参看王荆公《老子论》)

三、墨家


墨家之持正义说及神意说,与儒家同;独其关于自然法之观念,与儒家异。


《天志·下》 墨子置天志以为仪法。


《法仪》 天下从事者不可以无法仪。……为治法……莫若法天。……动作有为,必度于天。天之所欲则为之,天所不欲则止。


《天志·中》 故子墨子之有天之意也,将以度王公大人之为刑政也。顺天之意,谓之善刑政。不顺天之意,谓之不善刑政。


墨家实以正义说为法学之根本观念者也。而正义之源一出于天。故曰兼采正义说与神意说也。


认有自然法者,必谓自然法先于万有而存在,必谓自然法一成而不可变。(适按:此亦不然。)是故有所谓“命”者。《记》、《中庸》所谓可以前知,知此物也。而墨子非命,是不认自然法之存在也。(适按:命与自然法是两物。)凡语人类社会之法律,而以自然法为标准者,则标准必存于人类社会之自身。人心所同然者,即立法之鹄也。故人民总意说与自然法说恒相随。我国儒家说有然,欧洲十七八世纪之学说亦有然。墨家不认自然法,因亦不认人民总意。


此说亦有大误处。

  (一)墨家认天志为正义之法仪,是未尝不认自然法也。欧洲学者多以自然法为上帝之法,虽孟德斯鸠亦持此说。

  (二)谓人民总意说与自然法恒相随,亦大误也。霍布士认有自然法者也,而归结于君主专制。是其一例。

  (三)墨子非不认人民总意者也。“人民之总意”与“人人之私意”有别。卢梭为人民总意说之最大巨子,而其辨总意(General Will)与人人私意之总(The Will of All)甚切。墨子所非者乃“一人一义,十人十义”“人是其义,以非人之义”。此乃人人之私意,而非总意也。总意所在,非尽人所能见,故有尚同之说,以壹同天下之义,使民交相爱,交相利焉。此天志也,而即人民总意也。

  (四)墨家与儒家(孔子)大异之点在其名学之不同。孔子正名。其名之由来,出于天之垂象,出于天尊地卑。故其言政,乃一有阶级之封建制度,所谓“君君臣臣父父子子”者是也。墨子论名之由来出于人人之知觉官能,西方所谓“实验派”(Empiricism)也。人见物,各以意名之。名之流行,由“互诺”而定。互诺者,西人所谓相约(Conventions)也。惟人人各有其义,又人人皆为名之起原(即正义之起原。梁氏谓墨家以正义之源一出于天,非也。墨家以天志为正义之法仪耳,非以天志为之原也),故墨子兼爱平等之说实以其名学为之根据。孟子虽非墨家兼爱之说,而其政治思想以民权为归宿,其受墨家之影响于无形之中者大矣。梁氏知孟子民意之说根据于“人心之所同然者何也义也理也”之说,是矣。而不知孟子之名学,已非复孔子之名学,乃变形的墨家之名学也。孟子曰,“圣人既竭目力焉,继之以规矩准绳,以为方员平直。…… 既竭心思焉,继之以不忍人之政”。此乃归纳的名学,乃实验的名学也。无墨子,必无孟子。孟子者,儒墨并立时代之产儿也。

  梁氏引《尚同篇》而论曰:

由此观之,则墨子谓人民总意终不可得见;即见矣,而不足以为立法之标准。若儒家所谓“民之所好好之,民之所恶恶之”者,墨子所不肯承认也。


此尤厚诬墨子也。

  第一,墨子所谓《天志》者,何也?曰,“天必欲人之相爱相利,不欲人之相恶相贼也(法仪篇)。是墨之天志终以民利为归也。

  第二,墨子所谓“壹同天下之义”者,非绝对的命令法也。乃欲建立正长,欲“上下情请为通。上有隐事遗利,下得而利之。下有蓄怨积害,上得而除之。是以数千万里之外有为善者,其室人未遍知,乡里未遍闻,天子得而赏之。……是以举天下之人,皆恐惧震动,惕慄不敢为淫暴。曰,‘天子之视听也神’。先王之言曰,‘非神也。夫唯能使人之耳目助己视听,使人之吻助己言谈,使人之心助己思虑,使人之股肱助己动作’……故古者圣人之所以济事成功……者,无他故焉,曰,唯能以尚同为政者也”。此尚同(当作“上同”)之真意也。此与孟子引《泰誓》“天视自我民视,天听自我民听”何以异乎?墨子岂不承认“民之所好好之,民之所恶恶之”者乎?

  第三,墨子言治,尤以民利为立法之鹄。其言曰:

仁之事者,必务求兴天下之利,除天下之害,将以为法乎天下。利人乎?即为。不利人乎?即止。


——《非乐·上》


言必有三表……有本之者,有原之者,有用之者。于何本之?上本之古者圣王之事。于何原之?下原察百姓耳目之实。于何用之?发以为刑政,观其中国家百姓人民之利。


——《非命·上》


此非人民总意之说耶?此非所谓“民之所好好之,民之所恶恶之”者乎?而谓“墨子谓人民总意终不可得见。即见矣,而不足以为立法之标准”。真厚诬墨子矣。

  此书第五章论法治主义之发生:

(一)放任主义与法治主义。


(二)人治主义与法治主义。


(三)礼治主义与法治主义。


(四)势治主义与法治主义。


(五)法治主义之发生及其衰灭。


  梁氏为之图如下:


  全章论诸家得失,甚多可采之处。以辞繁,不具载。

  梁氏此书有大弱点三焉。

  第一,不明历史上诸家先后授受之关系。即如上表,以“两别法”(Dichotomy)示诸家关系,何其疏也?其实诸家关系略如下表:


  〔〕“制治”叔向曰:“先王议事以制,不为刑辟。”《中庸》曰:“文武之政,布在方策。其人存,则其政举。其人亡,则其政息。”其说非“人治”所能尽,故以“制治”名之。“政治”者,以政为治,包举礼俗法律而调和之,吾无以名之,名之曰政治云尔。

  第二,梁氏于孟子、墨子、老子、荀子之学说似无确见。

  第三,梁氏不明诸家之名学,故于法家学理上之根据茫然无所晓。
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